总包单位利用“背靠背”条款转嫁风险，建材企业只能被动挨打？

甲建筑公司是“凤凰城”项目的总包单位， 该项目施工过程中，甲建筑公司向乙建材公司采购某品牌瓷砖，乙建材公司将所购瓷砖全部供应至“凤凰城”项目现场后，甲建筑公司却拒绝向乙建材公司支付货款，理由是双方签订的购销合同明确约定：

“房地产开发公司就该项目向甲建筑公司结算全部工程款后，甲建筑公司再向乙建材公司履行支付货款的义务，否则乙建材公司不能以任何理由向甲建筑公司索赔”。

按照上述合同条款的约定，如果“凤凰城”项目的房地产开发公司由于财务状况恶化，一直无法给甲建筑公司结算工程款，则意味着乙建材公司的货款催收无望！

上述约定，仅仅是“背靠背”条款最直接的约定形式。实际上，“背靠背”条款在现实交易中的约定形式五花八门，这也造成有些企业压根不清楚哪种条款是“背靠背”条款，就糊里糊涂地签下了合同。

为了避免卷入“背靠背”的纠纷的漩涡，我们就来看一看建材企业该如何规避相关的风险。

我国法律并未明确规定“背靠背”条款的含义。该条款的核心是“以业主支付为前提”，具体到建材企业来说，便是指“发包单位与总包单位结算并支付工程款后，总包单位再向与之签订合同的建材企业履行付款义务”。

建材企业与总包单位就建设工程签订建材购销合同时，建材企业相对于总包单位通常处于弱势地位。总包单位为缓解自身的资金压力和风险，便通过签订“背靠背”条款来转嫁风险，建材企业往往只能迫于无奈接受总包单位的苛刻条件。

但是，按照“背靠背”条款约定的付款方式，若发包单位一直未向总包单位结算工程款，或总包单位拖延向发包单位主张工程款，再或者无法掌握发包单位是否已经向总包单位支付工程款的情况，则总包单位均可以根据“背靠背”条款约定拒绝向建材企业支付货款。

在此种情况下，无疑大大增加了建材企业货款回收的难度。

建材企业与总包单位签订“背靠背”条款后，一旦出现总包单位怠于向发包单位主张权利，或者与发包单位私下达成交易，恶意损害建材企业的合法权益的情况，届时建材企业想要通过诉讼途径向总包单位主张货款，则首先需要推翻“背靠背”条款。

但是，我国法律对于是否能够推翻“背靠背”条款并未进行明确规定。而不同的法院在审理这类案件的过程中采用的裁判规则也并不相同。

然而，“法无禁止即可为”，建材企业既然认可与总包单位约定“背靠背”条款，法院通常会充分尊重合同双方的意思自治，按照该条款约定内容审查合同双方的权利义务。

除非，建材企业提供充分的相反证据，才能够推翻“背靠背”条款。

如前所述，建材企业若通过诉讼途径向总包单位主张货款，则需要提供充分的证据来证明发包单位向总包单位付款的情况，或者证明总包单位怠于向发包单位主张权利。

但是，通常建材企业作为总包单位和发包单位之外的第三人，若想准确掌握总包单位和发包单位之间的交易明细简直难如登天。除此之外，对于如何认定总包单位怠于向发包单位主张权利，同样缺乏统一的裁判标准。

如此一来，按照谁主张谁举证的规则，建材企业若想推翻“背靠背”条款最终取得胜诉结果，诉讼过程实在是举步维艰。

虽然“背靠背”条款存在诸多风险，但是，在交易中处于弱势地位的建材企业却只能明知“山有虎偏向虎山行”，在明知存在风险的情况下仍要继续促成交易。

但是，我们也不排除有一些建工企业无法准确区分“背靠背”条款，而中了总包单位的“圈套”。

为了帮助建材企业应对“背靠背”条款的风险，规避因此可能造成的损失，我们建议建材企业可以进行如下操作：

① 稳抓背靠背的内核，严把合同关

建材企业应当从源头抓起，在与总包单位签订建材购销合同时，充分评估合同风险，严格审查合同内容，尤其要重点审查付款条款，尽量规避“背靠背”的付款方式，进而避免掉入“背靠背”条款的深坑。

常见的背靠背条款的约定方式如下所示，企业在签订合同时务必保持警惕：

✎ 总包单位在收到发包单位支付的工程款后，再向建材企业支付货款，在此之前，建材企业不得向总包单位主张货款。

✎ 总包单位收到发包单位支付的工程价款并扣除质保金后，向建材企业支付相应价款；若发包单位未支付工程价款，建材企业无权要求总包单位支付相应货款。

✎ 总包单位付款的方式与发包单位向其支付工程价款的进度有关，即总包单位按照发包单位支付工程款的进度，以相同的比例向建材企业支付。若发包单位未支付工程价款，建材企业无权要求总包单位支付相应价款。

② 约定违约责任，促使总包人积极主张权利

如果建材企业只能被迫接受总包单位提出的“背靠背”条款，那么建议在合同的违约条款部分明确约定违约、赔偿责任，如：

“总包单位在收到发包单位结算的工程款后，向建材企业恶意隐瞒结算情况，总包单位应向建材企业承担 ……违约责任”。

除此以外，还可以在合同中适当加重总包单位恶意隐瞒发包单位向其结算情况的违约责任。以这种方式对总包单位形成一定的心理震慑作用，进而防止类似情况的发生。

③ 约定披露结算情况，掌握主动权

建材企业可以尝试在合同中增加“披露条款”，即约定总包单位在与建材企业签订购销合同后，定期向建材企业披露发包单位向总包单位结算工程款的进度。

同时，针对总包单位违反披露义务情况约定明确的违约责任，建材企业通过此种方式尽最大可能为自身争取主动权。

④ 督促总包单位行使权利，保留相关证据

建材企业即便与总包单位签订“背靠背”条款，但是自身在依约履行合同义务后，也应当积极向总包单位催要货款。在催要无果的情况下，应积极督促、协助总包单位向发包单位主张权利，并有意识的留存督促与协助其主张权利的证据。

通过这种手段，既最大化的降低总包单位怠于向发包单位行使权利的可能，也能够为日后诉讼主张货款时提前积累证据，避免“举证难”。

今年的房地产行业的经济形式相对来说较为严峻，以唐山为例，房产价格持续低迷。而国家也出台了一系列宏观调控政策，导致建筑成本不降反增，加剧了房地产公司的资金压力。

在此种形势下，无论是建筑行业的总包单位，还是与之对应的下游建材企业，都将面临着催款难的问题。处于行业上下游的企业只有携手并进，共同应对风险才能够顺利度过这段困难时期。若想通过“背靠背”条款将风险转嫁他人，或许只能使得形势变得更加恶化。

无可否认，企业经营过程中往往风险与利益并存。但是，对于建材企业而言，仍应当尽量识别相应的风险，以避免“饮鸩止渴”式的发展模式。