实际施工人索要工程款前，需弄清楚这5个问题

目前，建设工程施工市场上，普遍存在违法分包、转包、挂靠等一些列违法违规现象。然而由于行业发展的现状，无法一刀切的解决上述问题。

为了维护权益真正受损的一方，从公平角度出发，最高人民法院在2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004年解释》，已废止）从法律角度创设了“实际施工人”这一概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，从而在一定程度上保障“出钱出力”的实际施工方的利益。

虽然实际施工人由来已久，但是对于实际施工人的身份认定问题仍然存在争议，而这也将致使实际施工人权益受损的局面。今天，我们就来聊聊谁才是实际施工人，实际施工人又将如何维护自身合法权益。

作为司法解释所创设的“实际施工人”概念，所指的是哪类“人”？

最高人民法院在2021年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第一条规定“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。表示，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包以及借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程三种情况。

即“实际承包人”一般为无效合同的承包人：包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。实际施工人就是在上述违法情况中完成了施工义务，最终投入了资金、人工、材料、机械设备等进行实际施工的个人或单位。

那么，实际施工人的特征主要表现为：

第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人。

第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。如果实际施工人员以自己名义与发包人签订了建设工程施工合同，则会称为“承包人”、“施工人”，而无需强调为“实际”了。

第三，实际施工人施工范围可能是对全部工程进行施工的人，也可能是对部分建设工程进行实际施工的人。

在转包过程中，转包人可能将全部工程或部分工程转包给实际施工人；在分包过程中，顾名思义实际施工人施工的为部分工程；在挂靠关系中，如实际施工人挂靠总包方的名义承揽工程，则必然就全部的建筑工程进行施工，但也存在实际施工人挂靠合法分包的分包人名义承揽工程，则是对工程中的劳务或专业分包部分进行施工。

第四，实际施工人与签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑工程企业之间不存在劳动关系或劳务关系。如实际施工人和承包人之间存在劳动关系或劳务关系，则为内部分包、转包，系合法关系，而不会涉及实际施工人问题。

最高院在（2021）最高法民申5114号一案时明确，在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。这起案例也对实际施工人的判定给出更为直接的参考。

现实中，由于各种原因实际施工人并未能按照预期约定获得相应的工程款项，导致自身利益受损。此时，实际施工人该如何维护自身权益呢？

要解决维权的问题，首先要解决实际施工人签订的合同效力的问题。根据《解释》第一条的规定，在建设工程领域涉及实际施工人所签订的建筑工程施工合同均为无效合同。

《解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。

合同无效并不意味着实际施工人无法维护自身权益。在明确以下5个问题后，仍能通过法律手段实现正当维权：

①向谁主张权利？

• 转包、分包情形下

实际施工人可以自己的名义向人民法院提起诉讼，起诉转包人、违法分包人，并可以将发包人作为被告，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额内承担付款责任；

实际施工人向发包人主张权利，一般需要具备一下条件：第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能为工程价款请求权，也可能为赔偿损失请求权。第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，则对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

• 实际施工人借用资质

如果实际施工人系借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同， 则存在两种方式，即实际施工人通过被挂靠单位的名义依据合同相对性原则提起诉讼或是实际施工人以自己名义提起诉讼。

但是目前，对此并没有明确的法律规定实际施工人在挂靠关系下应当以何主体的名义提起诉讼，这也导致在实践中，上述两种方式都是存在的。各地法院采取的标准也不一致，有的法院要求根据合同相对性原则必须以被挂靠单位的名义起诉；有的则要求以对建设工程价款享有价款请求权的实际施工人的名义起诉。

所以在挂靠情况下，实际施工人预起诉的，应当提前根据当地法院的实践情况，确定适格的原告主体。

②实际施工人维权的前提是什么？

实际施工人行使工程价款请求权的应当以建设工程质量合格为基础。而认定建设工程质量合格主要有两种情况：一是，工程经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方共同竣工验收合格的；二是，建设工程未经竣工验收，建设单位擅自使用的部分，视为建设工程质量合格（但是建设工程的合理使用寿命内，施工单位应当对地基基础和主体结构质量承担民事责任）。

另外，如上述两种情形都不满足，但是实际施工人诉请给付工程款，建设单位又提出质量问题的，实际施工人则只能通过对在建工程提起质量鉴定来抗衡了。

③如何确定工程价款及赔偿事项给付依据？

在建设工程施工合同无效的情况下，实际施工人可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容请求法院判令开发商支付工程价款及因工程施工可能产生的工期索赔及费用索赔。

所以即使实际施工人所涉合同会被认定无效，但是实际施工人在签署合同时也需将双方的权利义务约定明确，以规避后期的结算不利风险。

④向哪个法院提起诉讼？

建设工程施工合同纠纷案件，诉请大概率为给付工程款，而给付工程款的前提是实际施工人已经按照合同约定进行了施工，且建设工程已经验收合格。

根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》的规定，作为未登记的不动产，建设工程施工合同纠纷案件应当由案涉不动产实际所在地的法院管辖

《民事诉讼法》第三十四条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”

⑤是否可以申请仲裁？

实际施工人通过司法程序解决工程款给付问题，是否可以有其他解决途径呢？

根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”规定，如果争议各方在合同中约定由仲裁委员会管辖或者在争议解决过程中达成仲裁协议的，应当由双方选定的仲裁机构管辖。

同时，《仲裁法》第六条规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖”，也就是说，建设工程施工合同纠纷的案件在选择仲裁机构时，可以不受上述法院专属管辖的限制。

综上，实际施工人在承建建设工程前尽量按照双方的实际约定情况签订合同，并在施工过程中留存全部的与建设单位程序性凭证及自身的施工凭证，以备不时之需。