这2种情形，会导致签订的施工合同无效！

目前建设工程施工市场混乱，建设工程合同签署的方式及涉及的情况更是纷繁复杂。而从建设工程施工合同纠纷案件的审理实践来看，由于建筑市场的违规违法行为普遍存在，而导致建设工程施工合同被认定无效的情况时有发生。一旦施工合同被认定为无效，那么前期的投入就需要重新计算，而承包方与发包方就此也得承担一定的损失，往往双方会因此而产生纠纷。

综合《民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《司法解释一》）以及司法实践来看，我们认为影响建设工程效力的情形总计有8种。上篇文章中已经和各位分析了三种因“资质”可能导致施工合同无效的情形，本文再次和大家分享两种“违法”签约导致施工合同无效的情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：   ……   承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》 第四条规定：建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

据此上述法律规定，违法发包、转包、违法分包签订的施工合同均因违反《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定而无效。

①违法发包

违法发包系指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

通常，被认定为违法发包的情形有如下5种，签订合同时需予以关注：

1.建设单位将工程发包给个人的；

2.建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

4.建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

5.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

②转包

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

而在实践中转包行为与上一篇文章中提到的挂靠行为，是十分类似的，转包行为与挂靠行为在一定程度上存在区分困难，需要根据实际施工情况来认定是转包行为或者挂靠行为，从而来正确的分析判断，所对应的施工合同的效力问题。当事人在区分转包与挂靠时，可以着重查看以下几个差异点：

第一，查看二者发生的时间。转包行为一般发生在施工单位取得承包权以后，而挂靠一般是在被挂靠单位与发包人签订施工总承包合同之前或者同时发生；

第二，查看二者涉及的工程范围。转包行为所涉及的工程范围可能是工程整体转包也有可能是肢解后分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承接工程，涉及的必然为工程整体；

第三，查看合同主体，判断施工旗号。在施工过程中转包人一般以自己的名义对外施工，而挂靠关系中是以被挂靠人的名义对外施工；

需提醒的是，转包行为中，施工单位与发包人签订的施工合同为有效合同，施工单位与转包承包人签订的合同则为无效合同，而挂靠行为则导致施工单位与发包人签订的施工合同无效。当事人需结合自身的处境来对合同的效力加以判断。

③违法分包

违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

通常，违法分包的情形有如下7种，当事人需予以关注和规避：

1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；

2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的；

7.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的。

综上，上述情形的发生均会导致对应的施工合同被确认无效，施工单位在签署施工合同时，一定要对此关注并在合同中做约定，以避免后续合同无效给自身造成的不利影响。

依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，需要取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等相关工程建设的行政审批手续。

但是，在实践中经营出现“四证”不全的建设工程项目，存在一些边申请、边审批、边施工的“三边工程”。并非所有的证照缺乏都会对施工合同的效力产生影响，但若缺乏“建设工程规划许可证”势必会对施工合同效力产生影响。司法解释一对此有相关规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在其起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

这主要是因为“建设工程规划许可证”颁发的目的是解决工程建设的合法性问题，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为；而其他证照则不涉及此问题。

虽然“建设工程规划许可证”缺乏会对施工合同的效力产生影响，但是，针对此种导致合同无效的情形，法律规定了合同效力的补正时间即“起诉前”，如在起诉状发包人取得建设工程规划许可证的，则可以认定施工合同有效。

此外，如发包人可以取得建设工程规划许可证，但故意不办理的，并依据此主张施工合同无效人民法院是不予支持的。

建设工程施工合同被认定无效的情形多种多样，建设单位及施工总包单位、专项分包单位、劳务分包单位等均有可能会面临施工合同无效的情形。今天，我们重点讲了因“违法”而导致合同的无效的两种情形。

对于承包人来说，若要在行业内有所建树，最好的做法应当是依照自身切入的领域，根据法律规定获得相关资质，承包工程时按照规定履行相关的手续，以避免因自身原因而导致合同无效，而需要承担一定的损失与赔偿。